建设工程招标投标过程中责任的法律分析

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　　持违约责任观点的依据是：中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上飞是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。①持缔约过失责任的依据是：一般情况下，合同于承诺生效时成立，但根据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字之或者盖章时合同成立。”而且《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”由此可知，在招标投标过程中，中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立，只有在招标人与中标人签定书面合同后，合同方成立。因此，在双方当事人签定合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就谈不上违约责任，根据缔约过失责任的发生条件，在发出中标通知书后签定合同之前的期间内，招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。

　　我们认为中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于建设工程合同成立的时间，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。②我国《合同法》采证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。

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